Bugün kusura dayanan sorumluluk anlayışı ile örtüşmeyen objektif sorumluluk bazı hukuk sistemlerinde varlığını sürdürmekle birlikte, 5237 sayılı TCK bu sorumluluk biçimini isabetli olarak terk etmiş bulunmaktadır. TCK, kusurlu sorumluluk iki şeklini kabul etmiş, objektif sorumluluk ipotezleri sayılan sonucu nedeniyle ağırlaşan suçlarda da, gerçekleşen sonuçtan sorumlu tutulabilmesi için en azından failin taksirli davranışının olmasını aramaktadır. Bu durumda suçun varlığından söz edebilmek için failin kusurlu davranışının varlığı zorunludur.Kusurluluk, suçu oluşturan maddi file neden olan iradenin ödeve aykırı davranışıdır.[3]

Kusurluğun kast ve taksir olmak üzere iki biçimi söz konusudur. 5237 sayılı TCK, kusurluluğa ilişkin hükümleri 21, 22 ve 23. maddelerde düzenlemiş bulunmaktadır. TCK'nun 21. maddesinde kusurluluğun tipik şekli kast, 22. maddesinde taksir ve 23. maddesinde ise, sonucu nedeniyle ağırlaşan suçlarda manevi unsur hükme bağlanmıştır. Kastı hükme bağlayan 21. madde suçta asıl olan kast olduğunu, "suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır" şeklinde ifade etmiştir. Daha sonra doğrudan kastı ve olası kastı tanımlamıştır. TCK'na göre, "kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir." Anılan maddenin 2.fıkrasında ise öğretide ve uygulamada içeriği çok tartışmalı olan olası kastı tanımlamıştır. Buna göre, "kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır." 5237 sayılı TCK, objektif sorumluluğu ortadan kaldırmış ve bu sorumluluk biçimlerinden kastı aşan suç ve sonucu nedeniyle ağırlaşan suçlarda, failin istenmeyen ağır sonuçtan sorumlu tutulabilmesi için bu sonuç bakımından en azından taksirli davranışının varlığını aramıştır (TCK. m. 23).

II. 5237 SAYILI TÜRK CEZA KANUNU'NDA TAKSİR

5237 sayılı TCK, kusurlu sorumluluğun ikinci şekli olan taksiri 22. maddesinde hükme bağlamıştır. Bu hükme göre, " (1) Taksirle işlenen fiiller, kanunun açıkça belirttiği hallerde cezalandırılır.

(2) Taksir, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir.

(3) Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır; bu halde taksirli suça ilişkin ceza üçte birden yarısına kadar artırılır.

(4) Taksirle işlenen suçtan dolayı verilecek olan ceza failin kusuruna göre belirlenir.

(5) Birden fazla kişinin taksirle işlediği suçlarda, herkes kendi kusurundan dolayı sorumlu olur. Her failin cezası kusuruna göre ayrı ayrı belirlenir.

(6) Taksirli hareket sonucu neden olunan netice, münhasıran failin kişisel ve ailevi durumu bakımından, artık bir cezanın hükmedilmesini gereksiz kılacak derecede mağdur olmasına yol açmışsa ceza verilmez; bilinçli taksir halinde verilecek cezadan yarıdan altıda bire kadar indirilebilir."

III. TAKSİRİN ESASI

Taksirin esası konusunda çeşitli teoriler ortaya konulmuştur. Bu yaklaşımlar taksirin neden ibaret olduğunu ve dolayısıyla onun kasıtlı ve hatta objektif sorumluluktan farklı ve bağımsız sorumluluk şekli olduğuna bir yanıt aramaya çalışmaktadır.[4]

Bu teorilerden en eski ve geleneksel olanı ve bugün de egemen düşünce olan istenmeyen sonucun öngörülebilir olması teorisidir. Bu yaklaşıma göre, taksir, öngörülebilen bir sonucun öngörülmemesinden ibarettir. Bu teori, bilinçli taksiri açılmadığı ve yazılı davranış kurallarına uymamadan doğan taksir hallerinde zararlı sonucun öngörülmemesinin sorumluluğa kesin bir etkisinin olmadığı noktalarında eleştirilmiştir.[5] Bir başka teori, öngörülebilirlik ölçütünü önlenebilirlik ile tamamlamaktadır. Buna göre taksir, önlenebilir olan sonucu önlememekten başka bir şey değildir.[6] Taksirin esasını hataya[7], dikkat ödevinin ihlali[8] ve davranış kurallarının ihlali[9] ile açıklayan teoriler ileri sürülmüştür.

Taksirli sorumluluğun esasını "failin uyulması zorunlu davranış kurallarına uymak suretiyle önleyebileceği bir fiili, bu kuralları ihlal etmek suretiyle istemeyerek gerçekleştirmiş olmasından dolayı kınanmasında aramak gerekir."[10] Gerçekten taksirin temelinde daima istenmeyen zararlı sonuçları önlemeye yönelik davranış kurallarına uymama ve kişiden buna uymasının istenebilirliği yer almaktadır. Sonuçta taksirli sorumluluğu vurgulayan özellik, tedbirsizlik ve özensizliktir, yani tedbir almak ödevinin ihlal edilmesidir.[11] 5237 sayılı TCK da taksirin esasını dikkat ve özen yükümlülüğünün ihlaline dayandırmaktadır. Taksir, zararlı sonucun gerçekleşmemesi için iradenin yeterli olarak kullanılmaması ve dolayısıyla dikkat ve özenin gösterilmemesi ile ortaya çıkmaktadır.[12]

Yargıtay Ceza Genel Kurulu da öğretideki yaklaşımı dikkate alarak taksirin esası konusunda şu değerlendirmeyi yapmaktadır: " 5237 sayılı TCY'nın 22/2. maddesinde "dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesi" şeklinde tanımlanan taksir, görüldüğü gibi istisnai bir kusurluluk şeklidir. Toplumsal yaşamda belli faaliyetlerde bulunan kimselerin başkalarına zarar vermemek için bir takım önlemler alması ve bazı davranış kurallarına uyma zorunlulukları bulunmaktadır. Bu kurallar toplum olarak yaşama zorunluluğundan doğabileceği gibi, Devletin müdahalesiyle de ortaya çıkabilmektedir. Taksirli suç bu kuralların ihlal edilmesi sonucu belirir, fail tedbirli ve öngörülü davranmamış olduğu için cezalandırılır. Bu bakımdan sorumluluğun nedeni, öngörebilme imkanı ve ödevinin varlığına rağmen sonuca iradi bir hareketle neden olmaktan kaynaklanmaktadır."[13]

IV. TAKSİRİN UNSURLARI

Taksir, TCK'nun 22/2. maddesinde tanımlanmış bulunmaktadır. Bu hükme göre, "Taksir, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir". 765 sayılı mülga TCK'da taksirli insan öldürme ve yaralama suçlarında, sadece taksir kalıplarına yer verilmiş, genel hükümlerde ise taksir tanımlanmamıştı.

Bu tanımın eksik olup olmadığı ve taksirin tüm unsurlarını içerip içermediği hususunda değişik eleştiriler yapılmıştır.[14]Bazı yazarlar, TCK'daki taksir tanımında yer alan dikkat ve özen yükümlülüğünün çerçevesinin gösterilmediğine vurgu yapılmaktadır. Bu konuda Avusturya Ceza Kanunun 6. Maddesinde öngörüldüğü gibi ve dikkat ve özen yükümlülüğünün çerçevesinin sınırlandırılması önerilmektedir. Dikkat ve özen yükümlülüğü, hal ve koşullara göre yükümlü olma, akıl ve bedeni duruma göre ehil olma ve özen göstermenin failden beklenebilecek olma şeklinde üç sınırlamaya tabi olması uygun olacaktır.[15]

İtalyan Ceza Kanunun 43. maddesinde taksir tanımlanmıştır. Buna göre, taksir, dikkatsizlik, tedbirsizlik, meslek ve sanatta acemilik ya da kanunlara veya emir, nizam ve talimatlara riayetsizlik nedeniyle fail tarafından öngörülmüş olsa bile istenmeyen sonucun gerçekleştirilmesidir.[16]

Taksirin unsurları, TCK'nun hükmü, öğreti ve uygulama dikkate alındığında şu şekilde sıralanabilir:

a. Taksirle işlenebilen bir suçun bulunması,

b. Hareketin istenilmiş (iradi) olması, sonucun ise istenilmemesi(irade edilmemesi),

c. Davranış kurallarının ihlal edilmesi,

d. Davranış kurallarının faile isnat edilebilir olması (Sonucun öngörülebilir olması),

e. Davranış ile sonuç arasında nedensellik bağı bulunması.

1. Taksirle İşlenebilen Bir Suçun Bulunması

Kusurluluğun tipik şekli kasttır. Taksirli sorumluluk ise istisnai sorumluluk biçimidir. Bu itibarla suçun varlığı için kural olarak aranacak kusurluluk şekli kasttır. Nitekim TCK'nun 21/1. maddesine göre, "suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır." Taksirli sorumluluk istisnai bir sorumluluk şekli olduğundan, bir fiilin taksirli şeklinin cezalandırılabilmesi için bu konuda kanunda açık bir hüküm bulunmalıdır.[17] Gerçekten TCK'nun 22/1. maddesine göre, "taksirle işlenen fiiller, kanunun açıkça belirttiği hallerde cezalandırılır." Kanunda fiilin taksirli şekli öngörülmemiş ise kanunilik ilkesi karşısında bunu cezalandırmak mümkün değildir. Örneğin mala zarar verme suçu (TCK m. 151), sadece kasıtlı olarak işlenebilen bir suç olduğundan, taksirli bir davranışla başkasının malına zarar verilmesi durumunda bu fiil cezalandırılamaz.

TCK her suçun taksirli şekline yer vermemiştir. TCK'da veya özel kanunda açıkça gösterilen fiiller haricindeki taksirli fiilleri cezalandırma olanağı yoktur. Bu konuda taksirli insan öldürme (TCK m. 85) ve taksirle yaralama (TCK m. 89) suçları ilk akla gelen örnekler olmakla birlikte TCK sınırlı da olsa bazı suçların açıkça taksirli şeklinin cezalandırılmasını benimsemiştir. Bu bağlamda;

- taksirle öldürme ( m.85),

- taksirle yaralama ( m.89),

- taksirli iflas (m. 162),

- genel güvenliğin taksirle tehlikeye sokulması (m.171),

- atom enerjisi ile taksirle patlamaya sebebiyet verme (m.173/2),

- trafik güvenliğini taksirle tehlikeye sokma (m. 180),

- çevrenin taksirle kirletilmesi (m. 182),

- zehirli madde katma suçunun taksirle işlenmesi (m.185/2),

- "çocuğun soy bağını değiştirme" suçunun taksirle işlenmesi (m.231/2),

- taksirle askeri tesislerin tahribine neden olmak (m.307/3),

- savaş zamanında yükümlülükleri taksirle yerine getirmeme ( m. 322/2),

- devletin güvenliğine ve siyasal yararlarına ilişkin bilgileri taksirle açıklama (m. 329/3),

- yasaklanan bilgileri taksirle açıklama (m. 336/3) ve

- taksir sonucu casusluk fiillerinin işlenmesi (m.338) suçlarını 22. maddenin 1. fıkrası uyarınca açıkça düzenlemiş bulunmaktadır.

2. Hareketin İstenilmiş Olması, Sonucun İse İstenilmemiş Olması

Taksirin varlığı için öncelikli olarak tipik maddi fiilin fail tarafından doğrudan ve dolaylı olarak istenmemiş olması gerekir.[18] Zira kasttan söz edebilmek için tipik maddi fiilin bilinmesi ve istenmesi gerekir. Kast ile taksiri birbirinden ayıran en önemli unsur taksirde sonucun istenmemiş olmasıdır.[19] Davranış iradi olmakla birlikte sonuç istenmemiş olmalıdır. Sonucun öngörülmesi isteme anlamına gelmez. Bununla birlikte TCK, taksir tanımında sonucun öngörülmemiş olmasına vurgu yapmaktadır. Bilindiği üzere kast, fiilin, bütün unsurlarının bilinmesi ve istenmesini zorunlu kılmaktadır. Bu itibarla suçun varlığı için gereken unsurlardan sadece birinin dahi bilinmemesi veya istenmemesi ya da hukuka uygunluk nedenin hata sonucu var zannedilmesi durumunda artık kast söz konusu olamayacak, olsa olsa artık taksirin söz konusu olabileceği açıktır.[20]

Taksirli bir davranışın cezalandırılması için kural olarak sonucun gerçekleşmesi gerekir. Sonuç gerçekleşmediği takdirde, taksirli davranışın faili cezalandırılmaz. Zira taksirli suçlara teşebbüs mümkün değildir. Bununla birlikte istisnai olarak zararlı sonuca neden olabilecek davranışlar sonuç gerçekleşmese bile bu davranışlar cezalandırılmaktadır. Örneğin trafik mevzuatı trafik kurallarını ihlal eden davranışları sonuçtan bağımsız olarak cezalandırmasında olduğu gibi. Belirtelim ki, bu durumlarda artık taksirli suç değil, bu kuralları ayrıca cezalandıran kasıtlı bir suç söz konusu olmaktadır.[21]

Buna karşılık hareketin iradi olması gerekmektedir. Hareket bilinçli ve iradi değilse taksirden söz edilemez. Bilindiği üzere, objektif sorumluluk hallerinde failin gerçekleşen ağır sonuçtan sorumlu tutulabilmesi için kusurlu olması aranmamakla birlikte, hareketin bilinçli ve iradi olması koşulu aranmakta ve bu koşulun istisnası bulunmamaktadır. Bu itibarla objektif sorumlulukta bile vazgeçilmeyen hareketin iradiliği unsuru, kusurlu sorumluluğun bir çeşidi olan taksirde mutlak aranacaktır. İradi hareket, icrai veya ihmali olabilir. İcrai hareket bakımından bir tartışma bulunmamakla birlikte, ihmali harekette iradilik unsuru tartışılmaktadır.[22] Gerçekten yaptığı ameliyat esnasında hastanın karnında makas unutan bir cerrahın iradi hareketinin bulunup bulunmadığı konusunda tereddüt olabilir. Fakat bu durumda da cerrah, gerekli özen yükümlülüğünün yerine getirmemekle iradi davranışının bulunduğu kabul edilmelidir.[23] Buna karşılık, failin başka türlü davranma olanağı yoksa veya zorlayıcı bir neden altında hareket etmişse, artık kaza ve tesadüf durumu ya da zorlayıcı neden söz konusu olduğundan, iradi hareketin varlığından söz edilemez.[24]

3. Davranış Kurallarının İhlal Edilmesi

Taksirin varlığı için aranan bir başka unsur, istenmeyen zararlı sonuçları önlemeye yönelik davranış kurallarının ihlal edilmesidir.[25] Bu davranış kuralları, insan davranışlarının başkalarına ait varlıklar bakımından yaratabileceği sınırsız tehlikeli veya zararlı durumları, önlemeye ya da bu tehlikeleri sosyal yönden kabul edilebilir sınırlar içinde tutmayı amaçlamaktadır.

Zararlı sonuçları önlemeye yönelik davranış kuralları kaynak açısından iki grupta toplanabilir. Buna göre, davranış kuralları, yazılı davranış kuralları ve yazılı olmayan davranış kuralları olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Yazılı davranış kuralları, yetkili makamlar tarafından konulan nizam, emir ve talimatlar şeklinde ortaya çıkmaktadır. Belirtelim ki, bu davranış kurallarının mutlaka resmi otorite tarafından konulması gerekmemektedir. Uyulması zorunlu olması kaydıyla, özel kişilerin koydukları kurallara uyulmaması durumunda da taksirli sorumluluk söz konusu olabilecektir.[26] Örneğin, inşaat sektörüne veya değişik sanayi faaliyetlerine ilişkin çalışma yaşamını ilgilendiren kurallara uyulmaması durumunda taksirli sorumluluk gerçekleşebilir.

Yazılı olmayan davranış kuralları, dikkatli ve özenli olmaya ilişkin sosyal kurallardır. Bunlar genel ve bilimsel-teknik deneyimden kaynaklanmaktadır. Dikkatli olmaya yönelik davranış kuralları, icrai davranış şeklindeki bir davranışın belirli tarzda yapılmasını emretmektedir. Buna karşılık özenli olmaya ilişkin davranış kuralları ise, bazı davranışları veya davranış biçimlerini yasaklamaktadır.[27]

Taksirli sorumluluğa neden olan bu davranış kuralları, objektif bir niteliğe sahip olması şarttır. Bu itibarla ilgili oldukları özel alana ait en ileri bilim ve tecrübeye göre öngörülebilirlik ve önlenebilirlik ölçütlerine dayanılarak belirlenmeleri gerekmektedir. Bu kurallar, en ileri bilim ve tecrübeye göre, gerçekleştirilmediklerinde zararlı sonucun öngörülebilir olmasını veya yerine getirildikleri takdirde zararlı sonucun önlenebilir olmasını sağlayan davranış kurallarıdır.[28] Zararlı sonuçların öngörülmesi ve önlenmesine yönelik davranış kuralları, sadece ortak deneyime dahil olan davranış kurallarını değil, aynı zamanda henüz bu nitelikte olmayan kuralların da davranış kuralları içinde değerlendirilmesine olanak sağlamaktadır. Böylece güvenlik standartlarının gelişen bilim ve teknolojik araştırmaların kazanımlarına göre devamlı uyumlu olmasını da olanaklı kılmaktadır. Bu itibarla sadece ortak deneyime dahil kurallar değil, aynı zamanda henüz bu nitelikte olmayan riskleri ve kullanım teknikleri sadece keşfedenler tarafından bilinen yeni maddelerle ilgili kurallar da davranış kurallarına dahildir.[29]

Failin gereken özeni göstermesi durumunda bile zararlı sonuç gerçekleşecek ise, artık taksirden söz edilip edilemeyeceği öğretide tartışılmaktadır. Bu konuda failin taksirli sorumluluğundan söz edilemeyeceği yaklaşımının isabetli olduğu kanaatindeyiz. Zira bu durumda failin sonuca engel olabilme olanağı bulunmamaktadır. Örneğin mağdurun önce reçeteli olarak kullanılan ilacı ikinci kez aynı eczacıdan reçetesiz alması sonrasında ölmesi halinde, doktorun ikinci kez reçete yazmakta tereddüt etmeyeceğini belirttiği olayda olduğu gibi.[30]

Taksir kalıpları TCK'da dikkat ve özen yükümlülüğünün yerine getirilmemesi şeklinde belirtilmiştir. Oysa 765 sayılı mülga TCK, her ne kadar genel hükümlerde taksiri tanımlamamış ise de, özel hükümlerde, taksirli insan öldürme ve taksirle yaralama suçlarında taksir kalıplarına yer vermiş idi. Belirtelim ki, Dönmezer Tasarısı diye bilinen TCK Tasarısında da taksir kalıplarından hareketle tanımlanmıştı.[31]

Dikkat ve özen yükümlülüğünün ihlali, ...

Taksir kalıplarına 765 sayılı mülga TCK, özel hükümlerde taksirli adam öldürme ve yaralama suçlarında yer vermişti. Bunlar, dikkatsizlik, tedbirsizlik, meslek ve sanatta acemilik, nizamat ve emirlere riayetsizliktir.[32]

Tedbirsizlik, ortak tecrübenin yüklediği tedbir görevini ihlal ederek belli bir zararlı sonucun gerçekleşmesine engel olabilecek tedbirleri alamamaktır. Burada ihmali bir davranış söz konusu olup, ortak tecrübenin yüklediği tedbir görevinin ihlali söz konusudur.

Dikkatsizlik (özensizlik), ortak tecrübenin yüklediği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı olarak icrai bir davranışla ortaya çıkan davranış biçimidir.

Meslekte acemilik, belirli bir meslek mensubunun kanun, nizam, örf ve adet kuralları uyarınca icra ettiği meslek veya sanatla ilgili sahip olması gerekli bilgilerden yoksun olmaktır.

Nizamat ve emirlere riayetsizlik ise, bireysel veya sosyal bir faaliyeti düzene sokmak amacıyla yetkili merciler tarafından konulmuş kurallara aykırılıktır.

4. Sonucun Faile İsnat Edilebilir Olması (Sonucun Öngörülebilir Olması)

Taksirin varlığı için davranış kuralının ihlal edilmiş olması yeterli değildir. İhlal edilen bu davranış kuralı sonucunda ortaya çıkan zararlı sonucun faile isnat edilebilir olması zorunludur. Failin gerçekleştirdiği fiilden kınanabilir olmadığı takdirde kusurlu sayılması ve sorumluluğuna gidilmesi de mümkün değildir. Bu itibarla sonucun faile isnat edilebilir olması için sonucun öngörülebilir olması gerekir. Taksirli sorumluluğun varlığı için mutlaka sonucun öngörülebilir olması gerekir. Failin öngörülmesi mümkün olmayan bir sonuçtan sorumluluk yüklemek mümkün değildir. Bu unsur, kusurlu sorumluluk şekli olan taksir ile kaza ve tesadüfü ayıran çizgiyi de oluşturmaktadır.[33] Belirtelim ki, sonuç öngörülebilir değilse, failden dikkat ve özen göstermesi de beklenemez.[34] Hukuk düzeni taksirli sorumlulukta failin beklenen özeni göstermediği için sorumluluğunu kabul etmektedir.[35]

Öngörülemeyen sonucun faile isnat edilmemesi taksirli sorumluluk ile objektif sorumluluk arasındaki çizgiyi ortaya koymaktadır. Bu itibarla sonucun öngörülebilir olmasından vazgeçildiğinde, sorumluluk artık kusurlu sorumluluk olmaktan çıkacak ve sorumluluğun kapsamı sınırlandırılmamış olacaktır.[36] Zararlı sonucun faile isnat edilebilmesi ancak davranış kurallarına uyulması failden beklenebildiği durumda söz konusu olabilir.[37] Öyle ise taksirli sorumluluğun varlığı istenmeyen zararlı sonucun öngörülebilir olmasına bağlıdır. Yargıtay da bu unsura bir çok kararında öğretiden de esinlenerek işaret etmektedir. Gerçekten Yargıtay CGK., 11.05.2004 tarihli kararında, "neticenin öngörülebilmesi (tahmin edilebilmesi) ise failin hareketlerinin sonuçlarını tahmin edebilme yeteneğini ifade eder. Bu bakımdan failce neticenin öngörülebilir olup olmadığının belirlenmesi bakımından failin yaş, görgü, meslek vs. gibi niteliklerinin nazara alınmasını zorunlu kılar. Zira öngörebilmenin imkansız olması durumunda taksirden değil, kaza ve tesadüften söz edilebilir.

Öngörebilme olanağının belirlenmesinde nasıl bir ölçüt uygulanacağı hususu uygulama ve öğretide de tartışılmış, failin kişisel niteliklerini göz önünde bulunduran sübjektif görüş eğilim kazanmıştır. Bu görüşe göre, failin görgüsü, sosyal seviyesi, yaşam tecrübesi, bedeni ve akli hali, zeka düzeyi gibi hususlar öngörme olanağının belirlenmesinde nazara alınacaktır.

Somut olayda, sanık 21 yaşında, dört yıldır gayriresmi evli, okuma yazma dahi bilmeyen ve kırsal kesimde yaşayan bir ev kadınıdır. Sanığın ekonomik ve sosyal durumu, kişisel gelişim düzeyi, yaşı, öğrenim görmemiş olması ve yaşadığı çevrenin koşulları dikkate alındığında, çocuğunu sevip onunla oynayıp şakalaşırken havaya atıp tuttuğu, sırada ve hareketli oldukları bir anda meydana gelen olayda açıklanan kıstaslar gereği neticenin öngörülebilir olmaması nedeniyle sanığa atfı mümkün bir kusur bulunmadığından, atılı suçun manevi unsuru oluşmamıştır"[38] sonucuna ulaşmıştır.

Bu koşulla ilgili olarak çözümlenmesi gereken sorun, davranış kurallarına uymamanın faile ne zaman isnat edilebileceğidir. Bir başka anlatımla davranış kurallarına failin uyması hangi şartlarda beklenebilecektir? Bu sorunun yanıtı genel ve özel taksire göre farklılık arz etmektedir. Gerçekten dikkatsizlik ve özensizlikten kaynaklanan genel taksir durumunda, sonucun öngörülebilirliği ve önlenebilirliği temel ölçüt kabul edilmelidir. Ortaya çıkan zararlı sonuç fail tarafından öngörülemez ve önlenemez ise failin kınanabilirliği mümkün olmadığından, taksirli sorumluluğundan da söz etmek mümkün değildir.[39]

Genel taksir denilen dikkatsizlik ve özensizlikten kaynaklanan taksirde, sonucun öngörülebilir ve önlenebilir olup olmadığı hususu failin faaliyette bulunduğu tüm koşullar göz önünde tutularak somut biçimde belirlenmesi gerekir. Belirtelim ki, bu konuda ne fail esas alınacak, ne deneyimli insan dikkate alınacak ne de ortalama insan esas alınacaktır. Soncun öngörülebilir ve önlenebilir olup olmadığında değişik "model-ajan" ölçütüne başvurulacaktır.[40] Bu ölçütte, modern işbölümü, uzmanlaşma, bilgi standardı farklılıkları yanında eğitim derecesi, yaş, fiziki eksiklik gibi ölçütlere değerlendirilebilecek gruplar esas alınarak sorumluluk belirlenecektir. Bu açıklamalar göstermektedir ki, taksirin varlığını belirlemeye yönelik kınanabilirlik yargısı izafidir.[41] Zira istenmeyen sonuç belli durumda olan bir fail için öngörülebilir ve önlenebilir iken başka bir fail yönünden bu nitelikte olmayabilir. Model-ajan ölçütünde bir mesleki faaliyet içinde birden çok model-ajan belirlenmesi mümkündür. Örneğin tıp mesleğinde her bir bilim dalı bakımından farklı model-ajan belirlenebilir. Bu bağlamda kardiyoloji alanı ile kadın doğum alanında farklı model-ajan belirlenmesi gerekebilecektir.

Bu durumda failin dahil olduğu model süje bakımından sonuç, öngörülebilir ve önlenebilir sonuç olarak değerlendirildiğinde, fail kınanabilir ve dolayısıyla taksirli sorumluluğu söz konusu olabilir. Zira fail sadece objektif açıda tehlikeli bir davranışı gerçekleşirmiş olmamakta, ayrıca dikkatsiz ve özensiz davranmış olması nedeniyle kınanabilmektedir.[42]

Yazılı davranış kurallarına uyulmaması şeklinde ortaya çıkan özel taksirde, istenmeyen zararlı sonucun faile yüklenmesine gelince, öncelikle belirtmek gerekir ki, bu taksirin ontolojik açıdan genel taksirden bir farkı bulunmamaktadır. Özel taksir, herhangi bir yazılı normun ihlalinden değil, sadece zararlı sonuçları önlemeye yönelik normların ihlalinden kaynaklanmaktadır. Öyle ise, özel taksir, genel taksirde olduğu gibi önleyici davranış kuralına uymamayı zorunlu kılmaktadır. Önleyici davranış kurallarının ceza hukukuna dahil normlar olması zorunlu değildir. Koruyucu nitelik taşımaları kaydıyla ceza hukukuna dahil olmayan- örn trafik ve iş kazalarına ilişkin suçları öngören – normlar da olabilir.[43]

Adli Tıp Trafik İhtisas Dairesinin vermiş olduğu bazı kararlarda da zararlı sonucun fail tarafından öngörülememesi nedeniyle ortaya çıkan zararlı sonuçtan sorumlu olunamayacağı kabul edilmektedir. Gerçekten olayda, 05.06.2005 günü S'nin sevk ve idaresindeki resmi plakalı hafriyat yüklü kamyonu ile seyri sırasında geldiği olay mahallindeki kurudere üzerine büz(beton boru) kuulanılmak suretiyle imal edilen köprünün üzerinden geçerken kamyonun taşıdığı yük ile kendi ağırlığından dolayı arka sağ ön dingilinin köprü büz ikinci kısmını kırıp içeri çökmesi sonucu çöken büz parçalarının, bu bölgede hayvan otlatırken güneşten korunmak amacıyla büz içeriisnde bulunan ve içerde yatan 1995 doğumlu M'nin kafa kısmına düşüp ezmesi sonucu M ölmüştür. Bu olayda, Adli Tıp Kurumu, " sanık hafriyat malzemesi yüklü kamyonu ile istiap haddi üzerinde yük taşımış ise de, mahaldeki kamyonların hafriyat malzemesi döktükleri yere geçmek üzere arazideki kanal içerisine yerleştirilen büz üzerine dökülmüş betonla servis maksadıyla yapılmış bu yerde büzün içerisinde insan bulunmasının beklenemeyeceği, öngörülemeyeceği cihetle, sanık sürücüye ve bu menfezi yapanlara kusur atfı uygun bulunmamıştır."

Yargı kararlarında fail tarafından öngörülemeyen ve dolayısıyla kusurlu bir davranışın yokluğu nedeniyle kınanamayan durumlarda cezai sorumluluğun bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır. Gerçekten Yargıtay 9. CD.nin 13.12.2007 tarihli kararında, " geceleyin, aydınlatmanın bulunmadığı kontröllü kavşakta kendisine yeşil ışık yanarken geçen sanığın, kullandığı aracın önüne çıkan yayaya çarpması şeklinde gelişen olayda, sanığa atfı kabil kusur bulunmadığı, Adli Tıp Kurumu Trafik İhtisas Dairesinin raporunun oluşa ve dosya kapsamına uygun bulunduğu gözetilmeden, sanığın beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi" [44] bozma nedeni yapılmıştır.

5. Davranış İle Sonuç Arasında Nedensellik Bağının Bulunması

Taksirli sorumluluğun ortaya çıkabilmesi için iradi olan davranış ile istenmeyen ve fakat gerçekleşen zararlı sonuç arasında nedensellik bağı bulunmalıdır.[45] Bu konuda üçüncü kişinin davranışının veya mağdurun davranışının eklenmesi halinde fail bakımdan nedensellik bağının kesilip kesilmeyeceği üzerinde durmakta yarar vardır. Failin davranışın üçüncü kişinin davranışı eklenmiş olabilir. Üçüncü kişinin davranışı, kusursuz ise, failin taksirli davranışı ile zararlı sonuç arasındaki nedensellik bağı varlığını sürdürür.[46] Örneğin, penisiline duyarlı bir hastaya doktorun herhangi bir test uygulamadan penisilin ilacını yazması üzerine eczacının bu hastaya vermesi durumunda ortaya çıkacak ölüm sonucundan eczacının cezai sorumluluğu söz konusu olmaz. Buna karşılık üçüncü kişinin kusurlu davranışı söz konusu ise, her bir davranış ile sonuç arasında nedensellik bağı mevcut olduğu takdirde her bir fail kendi kusurlu davranışından sorumlu olur. Örneğin bir trafik kazasında sürücülerinin her ikisinin de taksirli davranışları sonucu iki aracın çarpışması sonucu araçlardan birinde bulunan yolcunun ölmesi durumunda, her bir sürücü taksirli insan öldürme suçundan ayrı ayrı sorumlu olacaktır.[47]

Mağdurun davranışının failin davranışa eklenmesi durumunda da kusurlu olup olmamaya göre nedensellik bağının kesilip kesilmediği ve dolayısıyla sorumluluk belirlenmelidir. Buna göre, mağdurun kusursuz davranışı failin taksirli davranışına eklenmesi durumunda nedensellik bağı kesilmez ve fail gerçekleşen zararlı sonuçtan tek başına sorumlu olur.[48] Örneğin kendisine yeşil ışık yanan A'nın yaya geçidinden geçtiği esnada araçlara kırmızı ışık yanmasına rağmen durmadan geçen ve bu esnada A'ya çarpan B'nin durumunda olduğu gibi.

Mağdurun kusurlu davranışı söz konusu olursa, zararlı sonucun gerçekleşmesine hem failin hem de mağdurun taksirli davranışı etkili olursa failin sorumluluğu varlığını sürdürür. Yok eğer sonuç tek başına mağdurun kusurlu davranışı sonucu meydana gelmiş ise, artık failin davranışı ile sonuç arasında nedensellik bağı olmadığından, failin sorumluluğu söz konusu olmayacaktır.[49] Yargıtay'a göre, kaldırımda açılan kuyuya gece karanlığında düşen kızını kurtarmak için iradi olarak atlayan babanın ölümü ile failin kuyu açma davranışı arasında nedensellik bağı bulunmaktadır. Zira çocuğun babası kuyuyu ve kızının bu kuyuya düştüğünü görmüş, buna rağmen kendi iradi davranışı ile kuyuya atladığından, failin tedbirsizlik olarak nitelendirilebilecek davranışından söz edilemez. Kuşkusuz çocuğun kuyuya düşmesi sonucu ölümünden gerekli tedbirleri almaması nedeniyle taksirli olarak sorumludur.[50]

Mülga TCK'da kusurun derecelendirilmesi yoluna gidilebilmekteydi. Örneğin taksirli insan öldürme suçunda bu tür bileşik kusurun varlığında cezalar kusurun derecesine göre 1/8'e kadar indirilebilmekteydi. 5237 sayılı TCK, bu düzenlemeyi kabul etmediği için failin cezası temel cezadan aşağı olamayacak, sadece takdiri nedenler uygulanmak suretiyle temel cezanın altına inilecektir.Son olarak mağdurun kusurlu davranışı,yeni nedensellik süreci başlatmış ise, artık failin davranışı ile zararlı sonuç arasında nedensellik bağı kesileceğinden, sonuçtan fail sorumlu tutulmayacaktır.[51]

Yargıtay da kararlarında taksirli sorumluluk için nedensellik bağının varlığını aramaktadır. Gerçekten Yargıtay'a göre, taksirli suçlarda nedensellik bağının varlığı için, failin hareketinden bağımsız bir etkenin sonuca tek başına neden olmaması gerekir. Sonucun tamamen mağdurun kusurlu hareketinden kaynaklanması halinde bir başkasını sonuçtan sorumlu tutma olanağı bulunmamaktadır.Yargıtay CGK, nedensellik bağını değerlendirdiği 11.04.1994 tarihli kararında, "sanıkların temel hafriyatı sırasında gereğinden fazla açtıkları bu çukuru doldurmayarak, su ile dolmasına sebebiyet vermeleri ve bu sudan inşaatta yararlanmaları nedeniyle kurutmayı düşünmedikleri, etrafında da başkalarının bu suya girmemesi veya düşmemesi için koruyucu önlem almamaları sebebiyle, iradesiyle de olsa suya girerek boğulup ölen maktülün ölümü ile sanıkların eylemi arasında nedensellik bağı bulunmaktadır."[52]

Yargıtay, 1.CD., 07.12.2007 tarihli kararında da nedensellik bağının bulunmadığına ilişkin olarak " dosya içeriği ile; sanığın sopa ile vurmak suretiyle maktülü 5237 sayılı yasanın 86/2. maddesi kapsamında basit şekilde yaraladığı, doğrudan öldürücü nitelikte olmayan bu travmanın efor ve stresinin kişide var olan ve kesin tanısı konulmamış kronik hastalığı akut duruma geçirerek maktülün ölümüne neden olduğu, eylemle ölüm arasında nedensellik bağı bulunduğu anlaşıldığı, eylem 5237 sayılı TCK.nun 22/2. maddesi yoluyla aynı yasanın 85. maddesi kapsamında taksirle adam öldürme suçunu oluşturduğu halde, 5237 sayılı yasanın 85/1. maddesi yerine 765 sayılı yasanın 452/2. maddesi esas alınarak karar verilmesi"[53] hukuka aykırı olarak değerlendirilmiştir.

V. TAKSİRİN ÇEŞİTLERİ

1. Basit Taksir ve Bilinçli Taksir

5237 sayılı TCK, yukarıda işaret edildiği üzere, hem basit taksiri hem de bilinçli taksiri tanımlamış bulunmaktadır. Buna göre, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesi durumunda basit taksir söz konusu olacaktır. Taksirin basit şeklinde failin dikkat ve özen yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle öngörülebilir bir sonucu öngörmemesi söz konusudur. Basit taksirde, fail, dikkat ve özen göstermiş olsaydı zararlı sonucu öngörebilecek ve dolayısıyla sonuç gerçekleşmeyecektir.[54] TCK'nun tanımları dikkate alındığında, failin iradi hareketi sonucu öngörülebilir bir zararlı sonucu öngörmediği durumda basit taksir, öngördüğü sonucu istememiş olması durumunda ise, bilinçli taksir söz konusu olacaktır.[55]

Öncelikle belirtelim ki, tanımların eksikliği yanında TCK kendi içinde çelişkilidir. Gerçekten Hafızoğulları'nın da belirttiği üzere, basit taksirde zararlı sonucun öngörmemesi istenirken, bilinçli taksirde, "kişinin öngördüğü neticeyi istememesinden" söz edilmiş olması çelişkidir. Zira her iki taksirin de kökü aynıdır. Öngörülebilir neticenin öngörülmemiş olması ortak unsur olarak göz önünde bulundurulmalıdır. Taksirli sorumlulukta hem sonuç öngörülmeyerek gerçekleştirilecek, hem de sonuç fail tarafından öngörülecek fakat gerçekleşmesi istenmeyecektir. Bu kavramsal çelişki ciddidir. TCK'nın 22/2. maddesinin "sonucun öngörülmemiş olması veya öngörülmüş olsa bile istenmemiş olması" biçiminde anlaşılması yaklaşımına katılmaktayız.[56]

Yukarıda da işaret edildiği üzere taksirin varlığından söz edebilmek için, sonucun öngörülebilir olması gerekir. Hem basit taksirde hem de bilinçli taksirde sonucun öngörülebilir olması ortaktır. Zira öngörülmesi mümkün olmayan bir sonucu failin öngörmesi beklenemez.

TCK, bilinçli taksiri de tanımlamış ve varlığı halinde failin cezai sorumluluğunun ağırlaşacağını hükme bağlamıştır. TCK'na bilinçli taksir, "Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde" konusu olmaktadır. TCK'nun düzenlemesinden hareketle denilebilir ki, bilinçli taksirde fail sonucu öngörmekte, fakat istemediği halde davranışına devam etmektedir.[57] Yargıtay da TCK'da yer alan tanımlardan hareketle basit taksir ile bilinçli taksir arasındaki temel farkı, öngörülebilen sonucun öngörülmüş olup olmaması olarak görmektedir. Gerçekten Yargıtay CGK, 25.03.2008 tarihli kararında, "... Görüldüğü gibi taksir ile bilinçli taksir arasındaki yegane fark; taksirde failin öngörülebilir nitelikteki neticeyi öngörmemesi, bilinçli taksir halinde ise bu neticeyi öngörmüş olmasıdır.

Bilinçli taksirde gerçekleşen sonuç fail tarafından öngörüldüğü halde istenmemiştir. Gerçekten neticeyi öngördüğü halde, sırf şansına veya başka etkenlere, hatta kendi beceri veya bilgisine güvenerek hareket eden kimsenin tehlike hali, bunu öngörmemiş olan kimsenin tehlike hali ile bir tutulamaz; neticeyi öngören kimse, ne olursa olsun, bu neticeyi meydana getirecek harekette bulunmamakla özellikle görevlidir"[58]şeklinde değerlendirme yapmaktadır.

Bu tanım eksik bir tanım olup, uygulamada olası kasttan ayırmak oldukça güçtür. Burada basit taksirle bilinçli taksir arasındaki farka işaret edilecek, olası kastla bilinçli taksirin değerlendirilmesi ise aşağıda ele alınacaktır. Bilinçli taksirde, fail, basit taksirin tersine zararlı sonucu öngörmekte, fakat gerçekleşemeyeceği inancıyla hareket etmektedir.

Uygulamadan basit taksir ve bilinçli taksir olarak nitelendirilen bazı kararlara işaret etmek istiyoruz.

1. Yargılamaya konu olan olayda basit taksirin varlığı kabul edilen bazı kararlar aşağıda işaret edilmiştir:

- "sanığın yoldaki kasislerden kaçmak için yolu ortalayarak seyrettiğinin kabul edilmesi karşısında, olayda bilinçli taksirin koşullarının bulunmadığı ve tayin olunan cezanın bu nedenle arttırılmayacağının gözetilmemesi,..."[59]

- " Sanığın sonucu öngörmediği kabul edildiği halde (765 sayılı) TCK'nın 45/son maddesinin uygulanmasını gerektiren bilinçli taksir olarak kabul edilebilecek nedenler karar yerinde gösterilip tartışılmadan, ... yetersiz gerekçe ile bilinçli taksir kabul edilmek suretiyle, yazılı şekilde uygulama yapılması kanuna aykırıdır."[60]

- Yargıtay 25.03.2008 tarihli bir kararında, " sanık sürücünün önünde seyreden aracın ani fren yapması üzerine kendisinin de fren tedbirine başvurmasına rağmen kullandığı tankerdeki sıvı yükün etkisiyle duramayıp aracıyla öndeki aracın sol arka köşesine vurması ve kontrolden çıkarak diğer şeride geçtiğinde karşı yönden gelen araçla çarpışması biçiminde gelişen olayda, neticeyi öngörmeyen failin sorumluluğu taksir düzeyindedir. Olayda bilinçli taksirin öngörme koşulu gerçekleşmemiştir"[61] sonucuna ulaşmıştır.

2. Yargılamaya konu olan olayı bilinçli taksir olarak nitelendirilen bazı kararlardan örnekler aşağıda belirtilmiştir:

- Yargıtay CGK, 25.03.2008 tarihli bir kararında, " EGO Genel Müdürlüğü tarafından verilen süresiz olarak toplu taşıma araçlarında çalışmama cezası bulunan sanığın kullanmakta olduğu halk otobüsü ile olayın olduğu kavşağa yaklaşırken 2918 sayılı Karayolları Trafik Yasasının 52/A ve 57/A maddeleri uyarınca hızını azaltması ve dikkatli olmak suretiyle geçiş hakkı olan araçların geçmesine imkan vermesi gerekirken süratli bir şekilde kavşağa yaklaşması, Trafik İşaretleri Hakkında Yönetmeliğin 9. maddesine göre dur işareti anlamına gelen ve ancak gidilecek yolun açık olduğunu gördükten sonra hareket edilmesi gerektiğini belirten fasılalı kırmızı ışığın kendisine yanıyor olmasına karşın anılan Yasanın 47/B maddesine aykırı olarak durmak bir yana hızını dahi azaltmadan kavşağa girmesi, kavşağın ortasındaki ikinci fasılalı kırmızı ışığı da geçtikten sonra kendisine fasılalı sarı ışık yanması nedeniyle kavşağa giren ölen MÇ'nin kullandığı araca fren yapma fırsatı bile bulamadan yandan çarpması hususları bir bütün olarak göz önüne alındığında, sanığın meydana gelen neticeyi 5237 sayılı TCY.nın 22/3. Maddesi kapsamında öngördüğünün ancak istemediğinin dolayısıyla da olayda bilinçli taksir halinin bulunduğunun kabulü gerekir. Bu nedenle Yerel mahkemenin direnme kararı isabetli olduğundan onamsına karar verilmelidir."[62]

- " silah eğitimi almış olan sanığın, namlusunda mermi olup, emniyeti açık olan silahını, kılıfından çıkartırken umursamaz davranışları sonucu tam kusurlu olarak neticeyi meydana getirdiği olayda hakkında bilinçli taksir hükümleri uygulanması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurularak ceza tayini.."[63]

- Yargıtay 9. CD, 27.6.2006 tarihli kararında, "sanığın, ışıklı kavşakta kendisine kırmızı ışık yanarken geçip katılan yayaya çarpması şeklinde gelişen olayda, bilinçli taksir koşullarının oluştuğu"[64] değerlendirmesini yapmaktadır.

- Yargıtay 9. CD, 19.6.2006 tarihli kararında, "18 yaşından küçük, sürücü belgesiz ve 65 promil alkollü olan sanığın dur ihtarına uymayıp, aşırı süratli ve seyir şeridini yanlış kullanmak suretiyle meydana gelen olaya bilinçli taksirle sebebiyet verdiğinin anlaşılması karşısında..."[65] demektedir.

- " suç tarihinde 18 yaşından küçük ve sürücü belgesiz olan sanığın tek yönlü yolda ters yönde seyretmesi sonucu meydana gelen olayda bilinçli taksirle hareket ettiği gözetilerek..."[66]denilmektedir.

- " Aşırı alkol alarak, uykusuz ve trafik kurallarını dikkate almadan araç kullanan ve karşı şeride geçerek ölümlü kazaya sebebiyet veren sanığın eyleminin bilinçli taksir suçunu oluşturduğu gözetilmeden ..."[67] denilmektedir.

- "Olay öncesi aldığı alkol nedeniyle araç kullanmamasına ilişkin uyarıları dinlemeyerek, gece vakti seyir halinde kaplamadan çıkarak banket üzerinde yürüyen yaylara çarpıp bir kişinin yaralanmasına iki kişinin de ölümüne sebebiyet veren ve olayda tam kusurlu olduğu anlaşılan sanık hakkında TCK'nın 45/3. maddesinde öngörülen bilinçli taksirin oluştuğu gözetilmeden..."[68]

- Yargıtay 1 CD 25.07.2007 tarihli kararında, sanığın mağdurların üzerine saldırtması sonucu mağdurlardan birinin kronik kalp hastası olması nedeniyle, mevcut olan bu hastalığa eklenen olayın efor ve stresi ile solunum ve dolaşım yetmezliğinden ölmesi olayında, bu durumun sanık tarafından bilinmesi halinde bilinçli taksirle ölüme neden olmaktan sorumlu olması gerektiğine hükmetmiştir.[69] Aynı şekilde Yargıtay 1. CD, 03.06.2008 tarihinde verdiği bir başka kararında somut olayda sanığın mağdurda var olan ve eklenen damarsal rahatsızlığı bilmeleri durumunda gerçekleşen ölümden bilinçli taksirli sorumluluğun söz konusu olacağına, bu durumun sanık tarafından bilinmemesi durumunda ise basit taksirle ölüme neden olmaktan cezai sorumluluğunun olacağına karar vermiştir. Yargıtay kasıtlı yaralama suçunun TCK.nın 86/2. Madde kapsamında olması durumunda gerçekleşen ölüm sonucundan failin taksirli insan öldürme suçundan sorumlu olması, 86/2. madde kapsamı dışında kalan bir yaralama sonucunda ölüm gerçekleştiği takdirde ise olaya TCK.nın 87/4. Maddesinin uygulanması gerektiği düşüncesindedir.[70]

Taksirin basit veya bilinçli taksir olarak belirlenmesinin bazı hukuksal sonuçları bulunmaktadır[71].Bunlar:

a. Bilinçli taksir halinde faile verilecek ceza, TCK'nun 22/3. maddesi uyarınca, üçte bir oranından yarı oranına kadar artırılır. Bu itibarla taksirin bilinçli taksir kabul edilmesi, cezayı ağırlaştıran bir durumdur.

b. TCK'nin 22/6. maddesinde düzenlenen şahsi cezasızlık nedeni basit taksir bakımından söz konudur. Bilinçli taksir halinde failin cezai sorumluluğu devam etmekte, fakat cezasından indirim yapılır.

c. Şikayet bakımından farklılık arz etmektedir. Şöyle ki, taksirle yaralama suçu bakımından soruşturma ve kovuşturma şikayete bağlıdır. Bilinçli taksir durumunda ise, TCK'nin 89/1. maddesi kapsamındaki yaralama suçu hariç, diğer yaralama şekillerinde şikayet aranmaz (TCK m. 89/5).

d. Hürriyeti bağlayıcı cezanın adli para cezasına dönüşmesi bakımından farklılık bulunmaktadır. Gerçekten taksirli suçlardan dolayı hükmolunan hapis cezası, uzun süreli olsa bile TCK'nin 1/a. maddesi uyarınca adli para cezasına çevrilebilmektedir. Buna karşılık, bilinçli taksir durumunda hapis cezası ancak kısa süreli olduğu takdirde adli para cezasına çevrilebilmektedir; uzun süreli olduğu takdirde adli para cezasına çevrilmesi TCK'nun 50/4. maddesi gereği mümkün değildir.

e. Uzlaşma kurumunun uygulanması açısından ise, farklılık göstermemektedir. Gerçekten TCK'nin 89. maddesinde hükme bağlanan yaralama suçunun şikayete bağlı olup olmadığına bakılmaksızın hen basit taksirli şekli hem de bilinçli taksir şekli uzlaşma kapsamındadır(CMK.m. 253/1b-2 ).

2. Bilinçli Taksir ve Olası Kast

TCK, bilinçli taksiri de tanımlamış ve varlığı halinde failin cezai sorumluluğunun ağırlaşacağını hükme bağlamıştır. TCK'na bilinçli taksir, "Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde" konusu olmaktadır. Bu tanım eksik bir tanım olup, uygulamada olası kasttan ayırmak oldukça güçtür.[72] Zira ,TCK'nun 21/2. maddesine göre, "kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır". Görüldüğü üzere iki tanım birbirine yakın olup, uygulamada bilinçli taksir ile olası kastı birbirinden ayırt etmek ciddi zorluklar doğuracaktır. Öncelikle belirtelim ki, hem olası kastta hem de bilinçli taksirde, sonucun öngörülmesi ortak unsurdur. Kanımızca olası kastın varlığı için failin sonucu öngörmesi yeterli değildir, ayrıca öngörmesine rağmen bu sonucun gerçekleşmesini göze almalı veya bu sonucu kabullenmesi gerekir. Bu itibarla olası kastla ilgili tanıma mutlaka "sonucu göze alma ya da sonucu kabullenme" eklenmelidir. Gerçekten bilinçli taksir, olası kasta çok yakın olup, ikisi arasındaki fark, olası kastta sonuç hedef alınmamakta, fakat sonucun meydana gelmesi tehlikesi göze alınmakta, yani fail zararlı sonucun gerçekleşeceğini öngörmekle beraber, meydana gelmesi mümkün sonuç onu davranışı yapmaktan alıkoymamakta, fail bu sonucu kabullenmekte; bilinçli taksirde ise, fail zararlı sonucu öngörmesine rağmen, sonucun gerçekleşmesini istememekte, sonucun gerçekleşmemesi için gerekeni yapmakta ve dolayısıyla sonucun gerçekleşmeyeceği inancıyla hareket etmektedir. [73]

5237 sayılı TCK'nin 21. maddesindeki olası kast tanımı ile 22. maddedeki bilinçli taksir tanımlarının birbirinden ayırt etmek çok güçtür. Bu güçlüğe kanun koyucunun bir de gerekçede her iki kusurluluk türü bakımından aynı örneği vermiş olması da eklenmiştir. Öncelikle belirtelim ki, gerekçe bağlayıcı değildir, sadece bir yorum aracıdır. Bu itibarla böyle bir çelişkili gerekçenin uygulamayı bağlamadığı açıktır. 1 Haziran 2005 tarihinden itibaren yargı kararlarında olası kast ve bilinçli taksir ayırımının tam olarak yapılmadığı ve aynı konularda farklı kararlar verildiği gözlenmektedir. Bu bağlamda Yargıtay 1. CD.nin 27.01.2009 tarihli kararında, olay mahkemesinin bilinçli taksir nitelendirmesini yaptığı olayda ilgili Ceza Dairesi olası kastın varlığına hükmetmiştir. 1. CD.nin anılan kararına göre, "sanığın, olay gecesi düğün yerinde insanların bulunduğu ortamda genel güvenliği tehlikeye sokacak şekilde havaya doğru ateş ettiği sırada tabancasının tutukluluk yapması üzerine, tetik hakimiyetini bırakmadan ve hiçbir önlem almadan gereksiz yere topluluğun üzerine doğru tutarak silahını atışa elverişli duruma getirmek için uğraşırken tetiğe basınç uygulayarak ateşlediği silahtan çıkan kurşunun topluluk içinde bulunan M'ye değmesi sonucu ölümün meydana geldiği olayda;

Sanığın,öldürme sonucunun meydana gelebileceğini öngörmesine karşın eyleminden vazgeçmeyerek sürdürmesinin olası kastla insan öldürme suçunu oluşturduğu gözetilmeden, bilinçli taksirle ölüme neden olmak suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi, .... bozmayı gerektirmiştir."[74]

VI. TAKSİRİN BELİRLENMESİ

Kanunun istisnai sorumluluk olarak öngördüğü taksir, taksirli şeklinin kabul edildiği suçta mutlaka ispatlanmalıdır. Taksir karinesi kabul edilemez. Zira her somut olayda taksirin ispatlanmasından vazgeçilir ve sorumluluk için sadece maddi nedensellik bağımın varlığı yeterli kabul edilirse, bu durum kusurlu sorumluluğun ortadan kalkması anlamına gelir. Bu husus özellikle objektif sorumluluk ipotezlerini kaldıran ve istenmeyen zararlı sonuçtan failin sorumluluğuna başvurulabilmesi için en az taksirli davranışın varlığını arayan sonucu nedeniyle ağırlaşan suçlarda manevi unsuru düzenleyen TCK'nun 23. maddesi bakımından geçerlidir.[75]

Taksirin belirlenmesinde, taksirin türü göz önünde bulundurulmalıdır. Şöyle ki, genel taksir söz konusu olduğunda, somut olayda, belli bir mesleğe mensup ve belli şartlarda bulunan aklı başında bir insan için sonucun öngörülebilirliğine ve önlenebilirliğine başvurmak gerekir. Gerçekten tedbirsizlik ve dikkatsizlikten fail, ancak zararlı sonucun gerçekleşebileceğini tahmin ettiğinde, öngördüğünde sorumlu olmalıdır. Zararlı sonuç fail tarafından öngörülemediğinde, artık kınanması mümkün değildir.[76]

Buna karşılık özel taksir durumunda, öngörülebilirlik ve önlenebilirlik ölçütüne başvurulmayacak, yazılı davranış kurallarına uymamanın belirlenmesi yeterli kabul edilecektir. Bu son durumda yazılı davranış kuralına uymamanın bilinçli ve iradi olması aranacaktır. Gerçekten bu taksir türünde sonucun gerçekleşmesinde failin özensiz bir davranışının olup olmadığının tespitinde, sadece, hukuka uygun olarak konulmuş bulunan ve uyulması zorunlu davranış kurallarının ihlal edilmiş olup olunmadığına bakılacaktır.[77] Bu bağlamda, örneğin kırmızı ışıkta gerçek kendisine yeşil ışık yanan yayanın ölümün eneden olan sürücü, taksirli insan öldürme suçundan sorumlu olacaktır. Burada sürücünün dikkat ve özen yükümlülüğünün ihlal etmiş olup olmadığı araştırılmayacaktır. Zira bu alana ilişkin yazılı davranış kurallarının, olayımızda kırmızı ışık ihlalinin saptanması taksir için yeterlidir. Aynı şekilde maden işletmesinde, hava ulaşımında veya tren işletmeciliğinde, bir kazanın gerçekleşmesi durumunda, sorumluluk bakımından sadece olası tehlikeleri önlemek için konulmuş olan zorunlu tedbir ve dikkat kurallarına uyulup uyulmadığına bakılacaktır. Öyle ise, emir ve nizamlara aykırılıkta sorumluluğun varlığı için ihlalin tespiti yeterlidir. Ancak, sorumluluk, yazılı davranış kurallarının ihlalinden doğan tüm zararlı sonuçları içerecek biçimde genişletilmemelidir. Bu konuda "normun konuluş amacı" ölçü olarak alınmalıdır. Bu durumda, taksirli sorumluluğun sınırı, ihlalden kaynaklanan her türlü zararlı sonuç değil, tersine ihlal edilen normun doğrudan önlemeyi hedeflediği zararlı sonuçlardan biri olmalıdır.[78] Yazılı davranış kurallarının geçerli olduğu faaliyet alanına ilişkin kurallara kişi tam olarak uymasına rağmen zararlı sonuç gerçekleşmiş ise, bu sonuçtan fail sorumlu tutulamaz. Zira kişinin kınanabilir bir davranışı yoktur. Örneğin, lastiği patladığı için savrulan otomobile çarpmamak için sağdan önündeki arabayı geçen sürücünün taksirli davranışından söz edilemez. Zira somut durumda söz konusu normlara uyulması normun önlemeyi amaçladığı zararlı sonuçlara neden olacağından, sürücünün bu normları göz ardı etmesi gerekir. Bu durumda model ajanın öngörebilirliği ve önlenebilirliği ölçütlerine göre belirlenen davranış kurallarına uyulması sorumluluğu ortadan kaldırır. [79]

VII. TAKSİRLİ SUÇLARDA KUSURUN BİRLEŞMESİ

5237 sayılı TCK, 765 sayılı mülga TCK'nun aksine kusurun derecelendirilmesini kabul etmemiştir. Gerçekten mülga TCK döneminde taksirli insan öldürme ve yaralama suçlarında kusur sekiz üzerinden derecelendirilmekte ve failin taksirli davranışına eklenen kusurlu davranış da dikkate alınarak ceza sorumluluğu belirlenmekte idi. Bu uygulama öğretide haklı olarak kusurun matematiksel olarak derecelendirilemeyeceği gerekçesiyle eleştirilmekteydi. Bu eleştiri çerçevesinde TCK, kusurun derecelendirilmesini kabul etmemiştir. Buna göre, taksirli suçtan dolayı verilecek ceza, failin kusuruna belirlenecek ve her bir fail kendi kusurlu davranışına göre sorumlu olacaktır.[80]

1 Haziran 2005 yılında yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nin 22. Maddesi hükmü ile kusurun derecelendirilmemesi kuralı uygulamada bazı uygulamalarda benimsenmemiş, özellikle Adli Tıp Kurumundan trafik kazaları ile ilgili olarak olayda kusurlu davranışların derecelendirilmesini hem savcılık kurumunun hem de mahkemelerin talep ettiği görülmektedir. Belirtelim ki, 2918 sayılı KTK'nun 84. Maddesinde hangi trafik ihlallerinin asli kusurlu sayılacağı belirtilmiş bulunmaktadır. Adli Tıp Kurumu bu hükümden hareketle KTK anlamında ortaya çıkan ihlallerde, kusurları belirlerken, anılan Kanunun 84. maddesinde belirtilen haller asli kusur sayılmakta, diğer ihlaller ise tali kusur kabul edilmekte, tali kusurlu davranışlar arasında da zararlı sonucun ortaya çıkmasında ağırlıklı etken olan davranış birinci derecede kusurlu davranış, diğer davranışlar ise ikinci derecede kusurlu olarak nitelendirilmektedir.Tali kusurlu davranışların her ikisinin de zararlı sonucun gerçekleşmesinde eşit etkisinin olduğu kabul edildiğinde, her iki davranış eşdeğer kusurlu kabul edilmektedir. Maddi hasarlı trafik kazalarında tazminat hesaplanmasında ise Yönetmelik hükümlerinden hareketle, yüzlük sistem esas alınarak kusurlar dağıtılmaktadır. Bu uygulamalara bazı örnek vermek gerekirse;

-bir kararda,

-bir başka kararda

VIII. TAKSİRLİ SUÇLARDA İŞTİRAK VE TEŞEBBÜS

TCK, taksirli suçlarda iştirakin mümkün olmadığını açıkça belirtmiştir TCK'na göre, " birden fazla kişinin taksirle işlediği suçlarda, herkes kendi kusurundan dolayı sorumlu olur. Her failin cezası, kusuruna göre ayrı ayrı belirlenir." Bu durumda, artık taksirli suçlara iştirak olup olmayacağı tartışması pratik değerini yitirmiştir. Her bir fail, kendi kusuru oranında ayrı ayrı işlenen taksirli suçtan sorumlu olacaktır.[81]

Kuşkusuz taksirli suçlara teşebbüs mümkün değildir. Mantıki bağdaşmazlık nedeniyle taksirli suçlara iştirak mümkün değildir. Çünkü, bu tür suç grubunda suç yaratan normda öngörülen fiili gerçekleştirme kastı yoktur. Bu kastın bulunmadığı bir durumda da teşebbüsten söz edilemez.[82]

IX. TAKSİRLİ SORUMLULUĞA KALDIRAN VEYA AZALTAN (ETKİLEYEN) DURUM TCK m 22/6)

5237 sayılı TCK, taksirli sorumluluğa özgü olarak cezai sorumluluğu kaldıran veya azaltan bir neden öngörmüştür. Buna göre, "Taksirli hareket sonucu neden olunan netice, münhasıran failin kişisel ve ailevi durumu bakımından, artık bir cezanın hükmedilmesini gereksiz kılacak derecede mağdur olmasına yol açmışsa ceza verilmez; bilinçli taksir halinde verilecek cezadan yarıdan altıda bire kadar indirilebilir." Bu düzenleme ile taksirli hareket sonucu gerçekleşen netice, failin kişisel ve ailevi durumu bakımından artık bir ceza verilmesini gereksiz kılacak derecede mağdur olmasına yol açmış ise, basit taksir halinde ceza verilmeyecek; bilinçli taksir halinde ise, ceza sorunluluğu devam edecek, fakat kanunda öngörülen oranda cezadan indirim yapılacaktır. Bu nedenle bu hükmün uygulanabilmesi için aşağıdaki koşullar birlikte gerçekleşmelidir[83]:

1. İşlenen suç taksirli suç olmalıdır,

2. Zararlı sonuç, münhasıran failin kişisel ailevi durumu bakımından etkili olmalıdır,

Burada etkinin hem kişisel hem de ailevi olması aranmaktadır. Her iki durum birlikte değerlendirilecektir. Çünkü TCK "ve " bağlacını kullanmıştır. Akrabalık ilişkisi arandığına göre bu durumun MK anlamında anlaşılması gerekir. En azından nişanlılık ilişkisi söz konusu olmalı, sözlülük veya birliktelik gibi durumlar buraya dahil değildir. Aynı şekilde çok samimimi, dostluk ilişkisi de bu hükmün uygulanmasını sağlamaz. Oysa akrabalık kadar, birlikte yaşamı olan kişilerin ilişkileri veya dostluk, yakın arkadaşlık ilişkileri de ailevi ilişkiler kadar faili etkileyebilir. Bu yönüyle TCK düzenlemesi yetersizdir. Uygulama bu iki durumun birlikte aranması nedeniyle daraltılmıştır.[84]

3. Ortaya çıkan bu etki artık bir cezaya hükmedilmesini gereksiz kılacak derecede mağduriyete neden olmalıdır

Faile verilecek cezanın artık gereksiz kılacak derecede mağduriyetine neden olması da gerekir. Bu mağduriyetin maddi olması şart değildir, manevi nitelikte mağduriyetler de buraya dahildir. Ne tür mağduriyetlerin cezaya hükmedilmesini gereksiz kıldığı hususu, somut olayın özelliklerine göre yargıç tarafından belirlenecektir.